(R)ewolucja prawa zamówień publicznych

Do 18 kwietnia 2016 roku Polska ma czas na wdrożenie przepisów Dyrektyw:

• 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
• 2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.

Przepisy ww. dyrektyw wdroży do naszego porządku prawnego napisana od nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, której projekt jest dostępny na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji (RCL).

W założeniu twórców nowej ustawy, wprowadzone dyrektywami zmiany pozwolą m.in. na uelastycznienie i przyspieszenie procesu udzielania zamówień publicznych. Ma to być możliwe, w głównej mierze, dzięki uproszczeniu procedur (m.in.: skrócenie minimalnych terminów w procedurach udzielania zamówień, zmniejszenie obowiązków wykonawców na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia) oraz elektronicznemu komunikowaniu się uczestników postępowania. Z tym ostatnim, to ciężko ocenić czy będzie ułatwieniem czy może przekleństwem - jak będzie okaże się zapewne najwcześniej po 18 października 2018 roku, bo do tego czasu można maksymalnie odroczyć termin wdrożenia obowiązkowej komunikacji elektronicznej.

Pierwsze spojrzenie na projekt nowej ustawy może wywołać szok - 357 artykułów (obowiązująca liczy 227). Przeczytanie i właściwe zastosowanie nowych przepisów wydaje się zadaniem tak karkołomnym jak wędrówka Frodo do Mordoru. Jest to jednak pierwsze wrażenie, które po lekturze może zostać rozwiane, bowiem nowe przepisy faktycznie mogą ułatwić życie zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, przy czym zostały one zaserwowane w trochę, delikatnie mówiąc, nieuporządkowanej formie. Zostało to wytknięte w trakcie konsultacji społecznych, m.in. przez Ogólnopolskie Stowarzyszenie Konsultantów Zamówień Publicznych, które napisało:

"W ocenie Stowarzyszenia uczestnicy rynku zamówień publicznych za "wadę" Projektu uznawać będą niejasność wielu pojęć czy zwrotów, które wprowadza nowa regulacja, a także odmienny od dotychczasowego sposób usystematyzowania poszczególnych regulacji".

Przepisy projektu ustawy zostały zredagowane w taki sposób, że na pierwszy plan wychodzą zamówienia powyżej progów unijnych, natomiast zamówienia poniżej progów są potraktowane jako odstępstwo od reguły. Zamówieniom poniżej progów unijnych poświęcono 4 artykuły (198 - 201), które zajmują około 1 strony i wskazują np. jakie przepisy nie mają zastosowania do tego rodzaju zamówień. Jest to rozwiązanie, do którego trzeba się przyzwyczaić i wprowadza na początku trochę zamieszania, np. w przepisach dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 121) poszukiwałem również terminów dla postępowań poniżej progów, jednak informacja w tym zakresie jest dopiero w art. 199.

Co nowego?

Na obecnym etapie prac nad nową ustawą nie ma raczej sensu silić się na szczegółowe analizy, jednak zaprezentowane w projekcie rozwiązania zapewne w większości doczekają do szczęśliwego finału i o nich chciałbym wspomnieć.
Jak przystało na zupełnie nowy akt prawny ustawa może zaskoczyć pewnymi nowinkami. A zatem co nowego?

• Mniej trybów

Nowa ustawa przewiduje następujące tryby udzielania zamówień publicznych:

• przetarg nieograniczony,
• przetarg ograniczony,
• negocjacje z ogłoszeniem,
• dialog konkurencyjny,
• partnerstwo innowacyjne,
• negocjacje bez ogłoszenia.

W porównaniu do obowiązującej ustawy, ustawodawca zredukował ilość trybów udzielania zamówień - zrezygnowano z zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę i licytacji elektronicznej. Jednocześnie wychodząc naprzeciw przepisom dyrektyw, które promują działania innowacyjne wprowadzono nową procedurę - partnerstwo innowacyjne - przeznaczoną do nabywania produktów i usług, które nie są jeszcze dostępne na rynku.

Trybami podstawowymi są oczywiście przetarg nieograniczony i ograniczony, natomiast możliwość zastosowania pozostałych trybów jest uzależnione od spełnienia określonych w ustawie przesłanek.

W przypadku zamówień, których wartość przekracza progi unijne zamawiający może zastosować negocjacje z ogłoszeniem i dialog konkurencyjny, o ile zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 61 projektu ustawy.
Sytuacja wygląda inaczej w przypadku zamówień poniżej progów unijnych. Na podstawie art. 198 ust. 2 pkt 3) zamawiający będzie mógł zastosować te tryby bez konieczności wykazania spełnienia przesłanek dopuszczalności jego zastosowania. Dla zamówień poniżej progów unijnych zamawiający może zatem w sposób swobodny zastosować jeden z czterech trybów udzielania zamówień: przetarg nieograniczony lub ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny.

W przypadkach szczególnych, wskazanych w art. 62, zamawiający będzie mógł zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. W projekcie ustawy wskazano jedynie przesłanki zastosowania tego trybu, pozostawiając zamawiającemu swobodę w zakresie ukształtowania procedury.

• Dokumenty zamówienia

Pod tym pojęciem (zgodnie z art. 11 ust. 3 nowej ustawy) kryją się dokumenty, które wytworzył lub do których odwołuje się zamawiający, służące do opisania lub określenia zamówienia publicznego lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na dokumenty zamówienia mogą się składać m.in.: ogłoszenie o zamówieniu, opis przedmiotu zamówienia, dokument opisowy (cokolwiek by to mogło być), proponowane warunki umowy czy regulamin postępowania.
W katalogu dokumentów zamówienia rzuca się w oczy brak SIWZ - aktualnie podstawowy dokument w postępowaniu. O ile z nazwy dokument zniknął, to jednak jego rolę przejmuje regulamin postępowania, który, jak wynika z projektu rozporządzenia ws. zakresu informacji zawartych w regulaminie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będzie zawierał większość informacji, które obecnie wymagane są w SIWZ. Różnica polega jednak na tym, iż opis przedmiotu zamówienia, specyfikacje techniczne, proponowane warunki umowy będą stanowiły inne dokumenty zamówienia, niezależne od regulaminu. Ponadto, zamawiający jest zwolniony z obowiązku sporządzenia regulaminu postępowania, jeśli ogłoszenie o zamówieniu zawiera już informacje, które powinny być określone w regulaminie postępowania (art. 84 ust. 2 projektu ustawy).
Dokumenty zamówienia, będą (z pewnymi wyjątkami) obowiązkowo udostępniane na profilu nabywcy od daty publikacji ogłoszenia.

• Elektronizacja zamówień publicznych

Zapisy nowej dyrektywy zamówieniowej nakładają na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia elektronicznego komunikowania się uczestników postępowania o udzielenie zamówienia do 18 października 2018 roku. Nowa ustawa realizuje ten postulat m.in. poprzez:

• wprowadzenie obowiązku stosowania przy składaniu ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu profilu nabywcy, stanowiącego rozwiązanie techniczne, umożliwiające realizację procesu udzielania zamówień publicznych, w tym sporządzanie dokumentów elektronicznych, ich udostępnianie, przekazywanie i przechowywanie, z wykorzystaniem środków elektronicznych;
• stworzenie elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia, na której będzie znajdował się w szczególności Biuletyn Zamówień, profil nabywcy oraz aukcje elektroniczne;

Kluczowym elementem w procesie elektronizacji zamówień publicznych będzie zatem profil nabywcy. W rozumieniu przepisów nowej ustawy będzie to rozwiązanie techniczne, umożliwiające m.in.: publikację ogłoszeń, udostępnianie dokumentów zamówienia, generowanie i przesyłanie komunikatów do interesariuszy o wszelkich zmianach w dokumentach zamówienia, przesyłanie pytań przez wykonawców i udzielanie odpowiedzi przez zamawiających, przesyłanie innych informacji przez zamawiających, przesyłanie i odbiór wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert wraz z załącznikami. W związku z tym, strona internetowa zamawiającego, która obecnie jest miejscem upubliczniania określonych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przestanie być miejscem zamieszczania informacji o zamówieniach udzielanych przez zamawiającego. Szczegóły dotyczące wymagań technicznych i organizacyjnych profilu nabywcy będzie regulowało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów, którego projekt jest dostępny na stronie RCL.

Wdrożenie zasad związanych z elektronizacją zamówień publicznych, w szczególności składanie ofert w postaci elektronicznej będzie wymagało od uczestników postępowania bezpiecznego podpisu cyfrowego lub profilu zaufanego ePUAP. Brak tego rodzaju narzędzi uniemożliwi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W celu zmniejszenia obciążeń zamawiających związanych z obowiązkową publikacją ogłoszeń powyżej progów unijnych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (DUUE) i Biuletynie Zamówień przewiduje się, iż docelowo profil nabywcy znajdujący się na platformie e-Zamówienia będzie oferował elektroniczną usługę e-Sendera - system automatycznie prześle przygotowane ogłoszenie do Urzędu Publikacji UE i po potwierdzeniu daty publikacji w DUUE opublikuje w Biuletynie Zamówień.

• Uproszczenie procedur

Skrócenie terminów

Założeniem nowej ustawy jest uproszczenie oraz uelastycznienie procedur udzielania zamówień publicznych. Dotyczą one zarówno zamówień powyżej jak i poniżej progów unijnych ,jednak najbardziej widoczne zmiany odnoszą się właśnie do tych drugich.

Zamówienia udzielane w oparciu o przepisy nowej ustawy powinny trwać krócej. W przypadku zamówień powyżej progów unijnych termin składania ofert zgodnie z art. 121 ust. 1 będzie wynosił co do zasady 35 dni (obecnie 40 dni). W przypadku, gdy zamawiający nie będzie mógł na profilu nabywcy udostępnić wszystkich dokumentów lub nałożył na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wówczas termin składania ofert będzie wynosił 40 dni. Zamawiający będzie miał także możliwość skrócenia ww. terminów, w sytuacji np.:

• składania ofert przy użyciu profilu nabywcy - o 5 dni (art. 121 ust. 3),
• pilnej konieczności należycie uzasadnionej lub opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego - o maksymalnie 15 dni (art. 121 ust. 4).

Dla zamówień poniżej progów unijnych ustawa nie precyzuje ram czasowych na składanie ofert. W art. 199 ust. 1 wskazano tylko ogólnie, że:

"Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert z uwzględnieniem złożoności zamówienia publicznego oraz czasu potrzebnego na sporządzenie ofert"

Zapis ten może rodzić pewne problemy, bo jak wiadomo ilu zamawiających tyle opinii. Zapewne część zamawiających będzie stosowało dotychczasowe rozwiązania (7 dnia dla dostaw i usług, 14 dni dla robót budowlanych) jednak, mogą się pojawić przypadki ekstremalne, gdzie termin składania ofert będzie wynosił 1 dzień i co wtedy? Zanim pojawią się pierwsze orzeczenia, wskazujące właściwą drogę, będzie w tym temacie "wolna amerykanka".

Mniejszy formalizm
Poza opisaną wcześniej elektronizacją zamówień do ograniczenia ilości makulatury w postępowaniu przyczyni się także regulacja zawarta w art. 102 ust. 1 nowej ustawy:

"Zamawiający przed udzieleniem zamówienia publicznego wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ekonomicznie do przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie kryteriów kwalifikacji określonych przez zamawiającego, w szczególności zaświadczeń, oświadczeń lub innych środków dowodowych."

Powyższe oznacza, że wykonawcy nie będą zobowiązani do składania dowodów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z chwilą przystępowania do postępowania. Dokumenty te będą wymagane dopiero od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Dodatkowo, zgodnie z art. 102 ust. 5, wykonawca nie jest obowiązany składać dokumenty, jeżeli zamawiający je posiada lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych baz danych.

Wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są złożyć jednolity europejski dokument zamówienia, stanowiący wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy oraz spełniania przez niego kryteriów kwalifikacji, a w przypadku procedury ograniczonej - kryteriów selekcji.
Projekt ustawy zakłada, że jednolity dokument będzie sporządzany w postaci elektronicznej oraz będzie przekazywany przy użyciu profilu nabywcy. W przypadku polegania wykonawcy na zdolnościach innych podmiotów, jednolity dokument powinien zawierać informacje dotyczące braku podstaw wykluczenia i spełniania kryteriów kwalifikacji przez te podmioty.

Innym przykładem na zmniejszenie formalizmu jest zapis dotyczący protokołu postępowania. Zgodnie z art. 117 ust. 3 w przypadku gdy zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu, które zawiera wszystkie informacje, które powinny znaleźć się w protokole postępowania, zamawiający może w protokole postępowania powołać się na to ogłoszenie. Innymi słowy w takiej sytuacji zamawiający nie będzie zobowiązany do sporządzenia protokołu.

• Zamówienia poniżej progów unijnych

W stosunku do zamówień, których szacunkowa wartość przekracza progi unijne, zamówienia poniżej tych progów mogą skorzystać z pewnych przywilejów. Projekt ustawy zakłada bowiem wyłączenie stosowania niektórych przepisów w odniesieniu do zamówień "krajowych". Wyłączenia te dotyczą w szczególności:

• obowiązku  publikacji ogłoszenia w DUUE,
• minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,
• przesłanek dopuszczalności stosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego,
• rodzajów dokumentów na potwierdzenie spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego kryteriów kwalifikacji,
• komisji przetargowej.

Pozostałe przepisy projektu ustawy będą miały zastosowanie do udzielania zamówień poniżej progów unijnych. 

• ... i inne

Z gąszczu artykułów nowej ustawy warto również zwrócić uwagę na następujące przepisy:

art. 16 ust. 4 - analogicznie do obowiązujących przepisów osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub mogące mieć wpływ na jego wynik zobowiązane są do złożenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, oświadczenia o braku lub istnieniu konfliktu interesów. W nowej ustawie doprecyzowano jednak moment, w którym ww. oświadczenie powinno zostać złożone, tj.:
- w przypadku wystąpienia okoliczności skutkujących wyłączeniem z postępowania oświadczenie należy złożyć niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu,
- w przypadku, gdy okoliczności skutkujące wyłączeniem z postępowania nie wystąpią, oświadczenie należy złożyć nie później niż przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

art. 57 - w miejsce dotychczasowego dialogu technicznego wprowadzono "wstępne konsultacje rynkowe", które mają być formą doradztwa lub gromadzenia informacji w zakresie przydatnym przy przygotowywaniu lub przeprowadzeniu postępowania. Nowe pojęcie wprowadzono w celu uniknięcia ewentualnego mylenia dialogu technicznego z dialogiem konkurencyjnym.

art. 73 ust. 1 pkt 5 - w przypadku niedokonania podziału zamówienia publicznego na części, zamawiający podaje powody tego w protokole postępowania lub w dokumentach zamówienia. Przepis ten jest "łagodniejszą" wersją zapisów zawartych w dyrektywach zamówieniowych, które umożliwiają państwom członkowskim wprowadzenie obowiązku podziału zamówienia na części. Ustawa przewiduje fakultatywność, przy czym trzeba się z niej wytłumaczyć.

art. 75 ust. 1 - zamawiający publikuje ogłoszenia, o których mowa w ustawie w DUUE oraz w Biuletynie Zamówień. Projekt ustawy wprowadza zatem wymóg publikacji ogłoszeń o wartości powyżej progów unijnych zarówno w publikatorze unijnym, jak i w Biuletynie Zamówień, w którym obecnie zamieszczane są wyłącznie ogłoszenia poniżej progów unijnych.

art. 81 ust. 1 - po zawarciu umowy zamawiający publikuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, nie później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej (aktualnie ustawa wymaga aby ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieścić niezwłocznie).

art. 114 ust. 1 - w nowych przepisach zrezygnowano z określania rażąco niskiej ceny, jako ustalonego procentu wartości szacunkowej lub średniej ceny wszystkich złożonych ofert. Ocenę czy oferta jest rażąco niska pozostawiono w gestii zamawiającego "Jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego i budzi wątpliwości zamawiającego..."

Napisanie ustawy od podstaw stanowi nie lada wyzwanie. W porównaniu jednak do dokumentu z roku 1994 obecni twórcy mają trochę łatwiejsze zadanie, bowiem mogą bazować na ponad 20 letnim doświadczeniu różnych podmiotów, związanych z rynkiem zamówień publicznych. Czy te doświadczenia zostały wykorzystane w sposób właściwy? Jednoznacznie odpowiedzieć się nie da, ja jednak mam pozytywne odczucia. Pomimo zwiększenia objętości, nowa ustawa umożliwia uproszczenie i uelastycznienie procedur. Żeby nie było zbyt słodko, to trzeba zauważyć, iż sposób uporządkowania zapisów jest nieprzejrzysty. Ustawa wygląda trochę jak dyrektywa, do której dodano zapisy (a w zasadzie zapiski) dotyczące zamówień poniżej progów unijnych.
Należy pamiętać, że jest to projekt i ostateczny dokument może się od niego znacząco różnić bowiem najważniejszy etap - skierowanie projektu ustawy do Sejmu - dopiero nastąpi, a w międzyczasie czekają nas wybory.