Naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a Pzp - jak się obronić przed korektą

Zgodnie z kategorią nieprawidłowości nr 11 określoną w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r., w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 zagrożone jest korektą finansową w wysokości nawet 25% wydatków kwalifikowanych.

Wspomniane naruszenie może polegać na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu np. informacji o podstawach wykluczenia oraz informacji o dokumentach potwierdzających brak podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym zawarciu wyczerpujących informacji w SIWZ. 

Naruszenie to, jest szczególnie często identyfikowane w postępowaniach, których wartość przekracza progi unijne. Wynika to głównie z konstrukcji formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w art. 41 Pzp.

Ministerstwa Rozwoju w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r., znak DKF-IV.7518.32.2017.MT.2 wskazało, że brak ww. informacji w ogłoszeniu o zamówieniu może być potraktowany jako uchybienie formalne, jednak ograniczyło tą możliwość wyłącznie do sytuacji, gdy zamieszczenie w formularzu ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp nie jest możliwe, ze względu na ograniczenia techniczne (wyczerpanie limitu znaków), także w sekcjach dedykowanych informacjom dodatkowym. Bazując na powyższym piśmie Instytucje Zarządzające dość powszechnie wymierzały korektę finansową w oparciu o kategorię nieprawidłowości nr 11.

W przywołanym piśmie Ministerstwa nie badano jednak  innych okoliczności (poza ograniczeniami technicznymi), które mogły przesądzić o tym, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością czy może tylko z naruszeniem formalnym.

Mając na uwadze restrykcyjny charakter korekt finansowych Instytucja kontrolująca zobligowana jest do zbadania, czy w konkretnej sytuacji stwierdzone naruszenie przepisów prawa stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku. W szczególności należy zbadać, czy nieprawidłowość powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. 

Istotną wskazówkę, jak należy interpretować tego rodzaju naruszenie pod kątem możliwości wyrządzenia nawet potencjalnej szkody w budżecie UE, możemy znaleźć w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego: II GSK 4487/16 z 17 stycznia2017 r., oraz II GSK 1608/15 z 28 lutego 2017 r.

Sąd stwierdza w nich m.in., że brak w ogłoszeniu informacji nt. warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków 

„nie jest wystarczającym argumentem do zniechęcenia potencjalnych oferentów, którzy mogą zapoznać się z opublikowaną jednocześnie, co ma istotne znaczenie przy wykazaniu naruszenia zasady konkurencyjności, SIWZ. Zatem w sytuacji kiedy w ogłoszeniu zawarte jest mniej wymagań (brak wskazanych informacji) niż w SIWZ nie ma obawy utraty jakiegokolwiek potencjalnego uczestnika przetargu”.

Ponadto, stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może być automatycznie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Jak wskazuje NSA

„Konieczne jest logiczne wykazanie, że sygnalizowane braki samego ogłoszenia pociągnęły za sobą powstanie szkody lub że w tych konkretnych okolicznościach faktycznych taka szkoda mogła nastąpić wskutek naruszenia zasady konkurencyjności poprzez choćby uprawdopodobnienie wykluczenia pewnej grupy potencjalnych oferentów”.

Ponadto, w wyroku z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. I GSK 2467/18 NSA wskazał, że

„Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w DUUE jest informacją wstępną dla wykonawców. Ogłoszenie to zawiera szereg informacji, nie mniej jednak znaczna ich część wymaga doprecyzowania lub wglądu do dokumentów przetargowych w tym w szczególności do SIWZ. Oczywistym jest, że żaden wykonawca nie może skonstruować oferty wyłącznie na podstawie danych zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i aby ją rzetelnie przygotować musi sięgnąć do treści SIWZ”.

Na bazie przywołanych wyroków należy przyjąć, że do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wykazanie, w jaki sposób stwierdzone naruszenie mogło zniechęcić potencjalnych oferentów do udziału w postępowaniu. W szczególności istotne jest, czy brak określonej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DUUE może zawęzić krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

W opisywanej sytuacji mniej wymagań w ogłoszeniu może spowodować, że więcej podmiotów wyrazi zainteresowanie udziałem w postępowaniu, a decyzja odnośnie rezygnacji ze składania oferty zostanie podjęta dopiero po zapoznaniu się z treścią SIWZ. Nie ma zatem ryzyka wykluczenia z postępowania jakiegokolwiek wykonawcy, a samo naruszenie, w świetle przywołanych wyroków, ma charakter wyłącznie formalny.

Z informacji uzyskanych od Ministerstwa Finansów, pełniącego funkcję Instytucji Audytowej, naruszenie polegające na brak pewnych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, przy jednoczesnym zawarciu wymaganych i niesprzecznych z ogłoszeniem informacji w SIWZ, zostałoby ocenione jako uchybienie formalne.