Naruszenia Pzp - Opis przedmiotu zamówienia

Opis przedmiotu zamówienia jest dla zamawiającego najbardziej kluczowym elementem SIWZ. Precyzyjne określenie przez zamawiającego potrzeb, pozwoli uzyskać przedmiot zamówienia, który spełni jego wymagania. Podczas sporządzania opisu przedmiotu zamówienia należy jednak pamiętać, że poza spełnieniem określonych przez nas wymagań, musi on jednocześnie być zgodny z zasadami określonymi w art. 29 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przestrzeganie tych zasad nie jest równoznaczne ze sformułowaniem wymagań w sposób pozwalający na ich spełnienie przez wszystkie podmioty działające w danej branży. Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania swoich wymagań, by mógł wybrać ofertę najlepiej odpowiadającą jego, często specyficznym, potrzebom (zobacz: wyrok KIO 1723/12).

… lub równoważne

Najbardziej powszechnym naruszeniem związanym z opisem przedmiotu zamówienia jest z pewnością naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zgodnie z opinią prawną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zobacz pełny tekst opinii)

przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

Kwestią sporną jest, czy wraz z użyciem zwrotu „lub równoważny” zamawiający powinien określić parametry równoważności. Do niedawna Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że tylko poprzez określenie pewnych mierzalnych cech, można dokonać porównania produktów równoważnych (zobacz: wyrok KIO 2283/12). Ostatnio dotarłem do pisma Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z maja 2013 r. w którym wskazuje on, że przyjęcie poglądu o bezwzględnym obowiązku zamawiającego określania kryteriów równoważności w odniesieniu do każdego zamówienia, w którym zamawiający posłużył się znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem dla opisania jego przedmiotu, jest pozbawiane uzasadnionych podstaw prawnych. Obowiązek taki nie wynika bowiem ani z przepisu art. 29 ust. 3, ani także z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Takie stanowisko może oznaczać odejście od utrwalonego do tej pory orzecznictwa i samo sformułowanie „lub równoważne” w opisie przedmiotu zamówienia będzie wystarczające. Do tej pory nie zostało ono jednak oficjalnie potwierdzone poprzez np. opinię prawną na stronie portalu UZP.

Opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych powinno być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Zamawiający często jednak odwołują się do konkretnych nazw produktów np. kamera Sony, drukarka HP, czy zaprawa klejowa Ceresit, aby ułatwić i przyspieszyć żmudny proces przygotowywania postępowania.

Trzeba również pamiętać, że opis przedmiotu zamówienia może występować nie tylko w SIWZ. W przypadku robót budowlanych służy do tego dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Są to dokumenty sporządzane przez osoby, które nie konieczne muszą znać przepisy ustawy Pzp, a użycie przez nich nazw konkretnych produktów ma ułatwić np. sporządzenie kosztorysu inwestorskiego.

WSKAZÓWKA!!!

Zamawiający, aby uniknąć problemów z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych wpisują np. w SIWZ generalną zasadę, w której wskazują, że wykonawcy mogą zaoferować produkty równoważne do wskazanych w specyfikacji/dokumentacji projektowej. Jest to więc pewnego rodzaju ochrona przed przeoczeniem, szczególnie ważna w przypadku przetargów, gdzie jest bardzo obszerna dokumentacja projektowa. Jednak nawet w takim przypadku należy mieć na uwadze, że musi być to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz brakiem możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Innym sposobem może być zapis w umowie z projektantem, aby sporządzona przez niego dokumentacja była zgodna z art. 29 ustawy Pzp.

Na specjalne traktowanie w kwestii opisu przedmiotu zamówienia zamawiający mogą liczyć jedynie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest obiekt zabytkowy. Dokumentacja projektowa podlega wówczas zatwierdzeniu przez konserwatora zabytków. Konserwator określa zakres i sposób prowadzenia prac, wskazuje materiały i technologie możliwe do zastosowania w określonym przypadku.

Dziedziną, w której często dochodzi do naruszenia zasady konkurencyjności przy opisie przedmiotu zamówienia są zamówienia na sprzęt komputerowy. Wskazówką dla zamawiających, jak prawidłowo przeprowadzić takie zamówienie mogą być  rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Niemniej jednak prawidłowe opisanie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup systemu operacyjnego stanowi w dalszym ciągu problem dla zamawiających.

Kopiuj, wklej

Naruszeniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców jest również opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu określonego producenta. Nawet jeśli w opisie nie pojawia się nazwa produktu, to zestawienie ze sobą wszystkich parametrów jednoznacznie wskazuje na określony produkt. Problem ten bardzo często pojawia się w przetargach na dostawę (samochody, sprzęt komputerowy, sprzęt elektroniczny). Zamawiający zamiast opisać parametry, które mają dla nich znaczenie za pomocą przedziału (np. silnik o pojemności od 1.8 do 2.2 litra i mocy od 120 do 150 KM) wskazują na konkretne wartości (silnik o pojemności 1.9 litra i mocy 134 KM), ograniczając tym samym konkurencję.

Korekta

Wystąpienie nieprawidłowości związanych z opisem przedmiotu zamówienia, zgodnie z zapisami „Taryfikatora”, podlega korekcie finansowej od 5% do nawet 25%.

W przypadku zamówień powyżej progów unijnych zastosowanie mają wskaźniki 18-20z tabeli 1 („Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia"), tj.:

• „18” - Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w przypadku, w którym nie zachodzą łącznie dwie przesłanki: jest to uzasadnione specyfiką zamówienia; nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz/lub bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, wskaźnik korekty 25%,
• „19” - 1. Naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 2. Naruszenie art. 30 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia z naruszeniem ustawowej kolejności, wskaźnik korekty 10%,
• „20” - 1. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć  wpływ na sporządzenie oferty; 2. Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów „lub równoważny”, pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń; 3. Naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, wskaźnik korekty 5%.

Dla zamówień poniżej progów unijnych stosuje się wskaźniki 10 i 11 z tabeli 4 („Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia”), tj.:

• „10” - Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w przypadku, w którym nie zachodzą łącznie dwie przesłanki: jest to uzasadnione specyfiką zamówienia; nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz/lub bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, wskaźnik korekty 10%,

• „11” - 1. Naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 2. Naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych; 3. Naruszenie art. 30 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia z naruszeniem ustawowej kolejności, wskaźnik korekty 5%,

Ponieważ opisane tutaj naruszenie, a w szczególności użycie znaków towarowych wiąże się niejednokrotnie z bardzo wysoką korektą (często niewspółmierną do szkody) instytucje zarządzające stosują rozwiązania, które pozwalają „złagodzić” finansowe skutki naruszenia. W zakresie zastosowania nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia instytucja zarządzająca może zażądać od Beneficjentów wiarygodnego wyliczenia poszczególnych pozycji kosztów, dla których zastosowano znaki towarowe i uznać te wydatki za niekwalifikowane.

Jeżeli macie doświadczenie z tego rodzaju naruszeniem (np. nietypowy sposób postępowania, mający na celu złagodzenie wymiaru korekty) piszcie na adres funduszeunijneodkuchni@gmail.com.