Naruszenia Pzp - (nie)zbędne dokumenty

Temat związany z naruszeniem art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie byłby przeze mnie poruszany, gdyby nie zapisy popularnego i lubianego "Taryfikatora".

Jedna z kategorii nieprawidłowości, wymieniona w tym dokumencie przewiduje bowiem wymierzenie korekty finansowej za "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych. Autor Taryfikatora - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - wskazało jednocześnie, że naruszenie to polega na żądaniu oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Kiedy będziemy mieli do czynienia z naruszeniem?

Można tutaj wyróżnić dwie grupy.

Pierwsza dotyczy żądania dokumentów spoza katalogu wskazanego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Oznacza to, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziały w postępowaniu, a także w celu weryfikacji, czy dany wykonawca nie podlega wykluczeniu zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów wskazanych odpowiednio w § 1 oraz § 3 ww. Rozporządzenia. Naruszeniem będzie więc wymaganie od wykonawców dokumentów, które nie mieszczą się w katalogu określonym w Rozporządzeniu.

Druga polega na żądaniu dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający nie sformułował stosownego warunku udziału w postępowaniu (lub sformułował go w sposób nieprecyzyjny). Przywoływany art. 25 ustawy mówi, że zamawiający może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. Ponadto w komentarzu do przywołanego artykułu Małgorzata Stachowiak wyraźnie wskazuje, że zakres żądania dokumentów jest uzależniony od tego, w jaki sposób zamawiający doprecyzował warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem ekonomicznym, finansowym, technicznym, osobowym oraz posiadania odpowiedniej wiedzy, doświadczenia i uprawnień. Nie jest bowiem dopuszczalne - również w postępowaniach o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - żądanie dokumentów bez postawienia warunków.

Przykłady naruszeń

• Zamawiający wymagał złożenia od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej - umowy spółki i uchwały, z której wynikałby sposób reprezentacji. Ponadto, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał złożenia umowy konsorcjum.

Przepisy Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewidują możliwości żądania przez zamawiającego ww. dokumentów. Zamawiający może natomiast przed zawarciem umowy zażądać przedłożenia umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienie (również umowę spółki cywilnej, która na gruncie ustawy Pzp jest traktowana właśnie jako konsorcjum), co wynika z art. 23 ust. 4 ustawy.

• Zamawiający wymagał od wykonawców złożenie następujących dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:  wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową. Jednocześnie zamawiający postawił tylko jeden warunek udziału, tj. wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie drogi, o wartości co najmniej 3 mln zł.

Żądanie przez zamawiającego informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej było w tym postępowaniu zbędne, z uwagi na brak warunku, który określałby wysokość środków na rachunku lub zdolność kredytową.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 565/09)  wskazała, że "Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków". Oznacza to, iż prawo żądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzać jednoznacznie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

• Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: wykonawca winien wykazać posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku zażądał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W tym przypadku zamawiający nie określił minimalnej sumy ubezpieczenia co skutkowało brakiem możliwości oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnych wykonawców - każda polisa, na dowolną sumę ubezpieczenia spełniałaby warunek. Jednocześnie zamawiający nie miałby możliwości właściwej oceny sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców.

Korekta

Powody wymierzania korekty za naruszenia dotyczące dokumentów zbędnych są dla beneficjentów trudne do zrozumienia i zaakceptowania. Tym bardziej, że naruszenia te w znakomitej większości nie mają wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na małą szkodliwość tego rodzaju naruszeń, dziwi postępowanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, które w nowej wersji Taryfikatora z listopada 2012 r. zaostrzyło jeszcze kary w odniesieniu do zamówień poniżej progów unijnych (z 2 do 5%). Czy faktycznie w tym przypadku wysokość korekty odpowiada wysokości szkody?