Nieprawidłowość - warunek konieczny nałożenia korekty

Jednym z obowiązków Instytucji Zarządzającej jest wykrywanie i usuwanie nieprawidłowości. W praktyce obowiązek ten jest realizowany poprzez kontrole projektów, a w szczególności kontrole udzielania zamówień publicznych. W przypadku wykrycia nieprawidłowości konieczne jest odzyskanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami, bądź pomniejszenie wydatków kwalifikowanych, jeżeli środki nie zostały jeszcze wypłacone.
Kluczowym zadaniem kontrolujących jest zatem dokonanie właściwej oceny, czy stwierdzone naruszenie przepisów należy traktować jako nieprawidłowość czy też stanowi ono jedynie naruszenie formalne. Jest to istotne z tego powodu, że za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny nie nakłada się korekt finansowych.

Definicja nieprawidłowości

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Dane naruszenie może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość jeżeli łącznie spełnione zostaną trzy przesłanki, tj.:

1. naruszenie prawa,
2. działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego (które prowadzi do naruszenia prawa),
3. rzeczywista lub potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE.

Trzeba zaznaczyć, że pierwsza przesłanka będzie spełniona nie tylko w sytuacji naruszenia prawa unijnego, ale również prawa krajowego, a także przepisów wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. Przenosząc to na grunt kontroli zamówień publicznych, powyższe oznacza, że przesłanka naruszenia prawa odnosi się nie tylko do beneficjentów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, ale również beneficjentów niezobowiązanych do jej stosowania, którzy zamówień udzielają na podstawie wytycznych instytucji zarządzającej. Naruszeniem prawa będzie więc naruszenie wszelkich zasad obowiązujących beneficjenta przy wdrażaniu projektu. 

Szkoda

Ze względu na swój szeroki zakres, najwięcej problemów sprawia przesłanka nr 3. Z przedstawionej definicji wynika, że szkoda oznacza zarówno faktyczny uszczerbek finansowy w budżecie ogólnym UE jak i potencjalną możliwość wystąpienia takiego uszczerbku.

Przykład

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bezpodstawnie odrzuca ofertę najtańszą. W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą rzeczywistą, gdyż różnica pomiędzy ofertą wybraną a ofertą odrzuconą (najtańszą) stanowi mierzalny, faktyczny uszczerbek finansowy w budżecie ogólnym UE.

Szkodą potencjalną, a więc taką która mogłaby spowodować uszczerbek finansowy, jest np. wybór niewłaściwego sposobu upublicznienia informacji o zamówieniu, tzn. w przypadku gdy ze względu na szacunkową wartość zamówienia zamawiający powinien zamieścić ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, a umieszcza je w Biuletynie Zamówień Publicznych wówczas ogranicza podmiotom zagranicznym możliwość ubiegania się o zamówienie. W tym przypadku nie można wskazać faktycznego uszczerbku w budżecie, a jedynie możliwość jego wystąpienia spowodowanego ograniczeniem konkurencji (niewykluczone, że podmiot zagraniczny złożyłby ofertę korzystniejszą niż krajowy).

Szkoda potencjalna budzi sporo kontrowersji szczególnie wtedy, gdy na wniosek beneficjenta, postępowanie, w którym instytucja zarządzająca stwierdziła nieprawidłowość zostanie przekazane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia kontroli doraźnej. Prezes UZP sprawdza przede wszystkim wpływ naruszenia na wynik postępowania, nie zajmuje się natomiast oceną potencjalnych skutków finansowych naruszenia. Z tego powodu często dochodzi do rozbieżnych stanowisk instytucji zarządzającej oraz Urzędu Zamówień Publicznych, co nierzadko kończy się skierowaniem przez beneficjenta sprawy do sądu administracyjnego.

Brak wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej, uniemożliwia zakwalifikowanie danego naruszenia jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe. W takim przypadku instytucja zarządzająca nie ma podstaw do nałożenia na beneficjenta sankcji finansowych np. w postaci korekty na podstawie zapisów Taryfikatora.

Podmiot gospodarczy

W definicji nieprawidłowości pojawia się pojęcie "podmiot gospodarczy". Oznacza on każdą 

osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot, korzystający z pomocy funduszy, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Jako "podmiot gospodarczy" będzie traktowana m.in. gmina realizująca projekt dofinansowany ze środków UE.

Wykrywaniem nieprawidłowości mogą zajmować się także inne niż instytucja zarządzająca podmioty, np. Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej. Nie mają one jednak uprawnień do nakładania sankcji finansowych, które pozostają wyłącznie w gestii instytucji zarządzającej. Niemniej jednak dokonane np. przez UKS ustalenia są podstawą dla instytucji zarządzającej do podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia nieprawidłowości, oceny ich skutków finansowych oraz nałożenia ewentualnej korekty finansowej.

Co się zmieni w okresie 2014-2020?

W przeciwieństwie do obecnie obowiązujących przepisów, projekt nowego rozporządzenia ogólnego (następca Rozporządzenia 1083/2006) nie zawiera definicji nieprawidłowości. Jednocześnie art. 77 projektu rozporządzenia określa kiedy naruszenie przepisów prawa prowadzi do korekty finansowej (spełniony musi być co najmniej jeden z dwóch warunków: (1) naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wybór przez organ odpowiedzialny danej operacji do wsparcia z funduszy lub (2) istnieje ryzyko, że naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na kwotę wydatków zadeklarowanych do zwrotu z budżetu Unii. Nowością jest brzmienie pierwszej przesłanki, która odnosi się do etapu oceny projektów. Może to oznaczać możliwość nakładania korekt finansowych w przypadku naruszenia procedur wyboru projektów. Na razie są to jednak tylko plany nowych przepisów, w związku z czym z oceną ewentualnych skutków należy się wstrzymać do czasu wejścia w życie nowego rozporządzenia.