Naruszenia Pzp związane z warunkami udziału w postępowaniu

W każdym z opublikowanych dotąd artykułów z serii "naruszenia Pzp" skupiałem się na jednym naruszeniu. Tym razem postanowiłem opisać kompleksowo różne naruszenia, dla których wspólnym mianownikiem są warunki udziału w postępowaniu.

Warunki, jakie muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostały określone w art. 22 ust. 1 pkt. 1) - 4) ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle tego przepisu, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2. posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
4. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Poniżej opisałem kilka przykładów najczęściej występujących nieprawidłowości związanych z warunkami udziału w postępowaniu, które skutkowały naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w efekcie korektą finansową.

Przykład 1

Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żądał od wykonawców złożenia oświadczenia, w którym potwierdzą, że na dzień składania ofert dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia, tj.: koparko-ładowarką, samochodem ciężarowym o ładowności do 6 t oraz walcem.

Wymaganie od wykonawców, aby dysponowali sprzętem już na etapie składania ofert ogranicza uczciwą konkurencję. Wskazuje na to Komisja Europejska, która w zaleceniach wynikających z raportu z misji audytowej służb Komisji Europejskiej nr 2007/PL/REGIO/I4/556/1 w zakresie interpretacji niektórych przepisów Pzp w związku z zidentyfikowanymi przez KE uchybieniami w zakresie stosowania Pzp stwierdza, że „Zamawiający może żądać jedynie tego, aby oferenci dowiedli, że będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym (sprzęt, maszyny, urządzenia) i osobowym do wykonania zamówienia podczas realizacji zamówienia, a nie podczas samej procedury przetargowej”. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wystarczające jest aby wykonawca oświadczył, że będzie dysponował odpowiednim sprzętem podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Dysponowanie narzędziami i sprzętem niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez umowę współpracy zawartą z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. 

W przedstawionym przykładzie zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwił udział w postępowaniu oferentom, którzy na dzień składania ofert nie dysponowali odpowiednim sprzętem, ale przedstawili zobowiązanie, np. umowę przedwstępną z innym podmiotem, że w okresie realizacji projektu będą nim dysponować.

Przykład 2

Zamawiający postawił warunek, iż wykonawca musi wykazać, że posiada: własną sieć serwisową i magazyn części w Polsce oraz punkt serwisowy w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego.

Wprowadzając warunek posiadania własnej sieci serwisowej ograniczona została możliwość udziału w postępowaniu podmiotów, które tego rodzaju usługi realizują poprzez podwykonawców, np. autoryzowane stacje obsługi. Dodatkowym ograniczeniem nie mającym uzasadnienia jest warunek posiadania magazynu część w Polsce. Pomimo utrudnień w wykonywaniu usług serwisowych przez serwisantów zagranicznych, nie można uznać za dopuszczalne ograniczenia w postępowaniu poprzez żądanie posiadania nawet minimum jednego punktu serwisowego na terenie Polski (patrz wyrok KIO 635/08).

Kolejnym ograniczeniem jest warunek posiadania punktu serwisowego w odległości nie większej niż 100 km od siedziby Zamawiającego.  „Ilość punktów serwisowych oraz odległość pomiędzy nimi a siedzibą zamawiającego (miejscem lokalizacji przedmiotu objętego usługą serwisową) nie musi przekładać się na szybkość reakcji serwisu lub jego dostępność dla zamawiającego… W konsekwencji, wykonawca mający siedzibę lub punkt serwisowy położony w mniejszej odległości od siedziby zamawiającego nie musi wcale zapewnić większej dostępności i szybszego czasu reakcji serwisu od wykonawcy zlokalizowanego lub posiadającego punkt serwisowy w dalszej odległości… Dla zamawiającego z kolei liczy się wyłącznie efekt działań wykonawcy przejawiający się w szybkości spełnionej usługi serwisowej” (Informator Zamówień Publicznych, październik 2009).

Przykład 3
W zamówieniu na dostawy, w celu potwierdzenia posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający postawił warunek, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, tj. od 1.01.2009 r. do 31.12.2012 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie. Termin składania ofert to 10.06.2013 r.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać "wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie". Przywołany przepis wyraźnie wskazuje moment od jakiego należy wymagać stosownych dokumentów - jest to termin składania ofert. W przedstawionym przykładzie termin składania ofert wyznaczono na 10.06.2013 r., co oznacza, że początkiem trzyletniego okresu będzie 10.06.2010 r.
Zamawiający błędnie przyjął okres obejmujący lata kalendarzowe poprzedzające rok, w którym wyznaczono termin składania ofert. Sformułowanie warunku w taki sposób spowodowało ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu tym podmiotom, które wymagane doświadczenie mogły zdobyć w okresie od 1.01.2013 r. do 10.06.2013 r.

Przykład 4
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę drogi zamawiający wymagał (w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia), aby wykonawca zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości zbliżonej do wartości składanej oferty.

Uzależnienie wartości wykazanych usług od wartości składanej w postępowaniu oferty narusza zasadę równości wykonawców oraz utrudnia dostęp do podstawowych informacji o zamówieniu. Zamawiający winien sformułować warunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny oraz niebudzący wątpliwości. Dookreślenie tego zwrotu jest bezwzględnie konieczne, gdyż każdy z wykonawców musi mieć wiedzę, a co za tym idzie - pewność, że dokument który złoży, potwierdzi spełnianie postawionego warunku. W tym przypadku warunek jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wartości składanej oferty). Z punktu widzenia zamawiającego konkretyzacja jest również niezbędna, gdyż umożliwia w sposób rzetelny dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i prowadzi w sposób bezsporny do podjęcia decyzji o ewentualnym wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Brak określenia przez zamawiającego konkretnej wartości robót powoduje, że wykonawcy dopiero po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej będą mogli stwierdzić czy są w stanie wykonać dane zamówienie. Wiąże się to z dodatkowym nakładem pracy (niepotrzebnej jeżeli wielkość zamówienia przekracza możliwości danego wykonawcy).

Przykład 5 
W postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera nadzoru zamawiający wymagał od wykonawcy doświadczenia w nadzorowaniu i rozliczeniu co najmniej 1 projektu współfinansowanego przez Unię Europejską.

Postawienie takiego warunku nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Dla właściwego wykonania zamówienia ważne jest aby osoba pełniąca funkcję inżyniera nadzoru miała doświadczenie w określonym zakresie prac, nie ma natomiast znaczenia z jakich źródeł finansowana była dana inwestycja. Wymaganie od Wykonawcy aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie, co w efekcie może mieć wpływ na wartość składanych ofert.

Przykład 6
W zamówieniu, którego przedmiotem była budowa 2 km sieci ciepłowniczej zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednej roboty polegającej na budowie sieci ciepłowniczej o długości co najmniej 4 km.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W omawianym przypadku zamawiający postawił zbyt "wygórowany" warunek, który determinował posiadanie doświadczenia w robotach o dużo większym zakresie niż przedmiot zamówienia. W tym przypadku nie było zatem podstaw do takiego ograniczenia konkurencji.

Powtarzającym się często  naruszeniem warunków udziału w postępowaniu jest także konieczność wykazania się doświadczeniem jako główny wykonawca. Zostało ono szczegółowo omówione w artykule "Naruszenia Pzp - główny wykonawca".

Korekty finansowe

Za naruszenia związane z warunkami udziału w postępowaniu zgodnie z Taryfikatorem przeważnie grozi korekta w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych. W zamówieniach powyżej progów unijnych zastosowanie ma wskaźnik nr 16 z tabeli nr 1 Taryfikatora - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, natomiast w zamówieniach poniżej progów unijnych zastosowanie będzie miał wskaźnik nr 12 z tabeli nr 4 Taryfikatora - Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert.